УК РФ Статья 290. Получение взятки
1. Получение должностным лицом, иностранным должностным лицом либо должностным лицом публичной международной организации лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества либо в виде незаконных оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав (в том числе когда взятка по указанию должностного лица передается иному физическому или юридическому лицу) за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.
УК РФ Статья 204. Коммерческий подкуп
1. Незаконная передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а также незаконные оказание ему услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав (в том числе когда по указанию такого лица имущество передается, или услуги имущественного характера оказываются, или имущественные права предоставляются иному физическому или юридическому лицу) за совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия такого лица либо если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям (бездействию).
Как видите, различия рассматриваемых составов преступления состоит только в том, кто (грубо говоря) незаконно берет какие-то деньги: госслужащий, или предприниматель. Правда, в статью 204, касающуюся предпринимательской деятельности, законодатель свел и «дающего» и «берущего», а «дающего» госслужащему и «берущего» госслужащего развел по 290 и 291 статьям УК РФ. Почему, никто не знает, но речь сейчас не об этом.
Рассматривая данную статью в контексте специфики работы адвоката, можно обратить внимание на следующее:
Доследственная проверка по рассматриваемым делам сводится к подготовке задержания взяткополучателя «с поличным». Это, в основном, оперативно-технические мероприятия, предусмотренные законодательством об оперативно-розыскной деятельности, направленные на обеспечение фиксации факта получения взятки. Помимо того, чтобы зафиксировать момент получения денег (ценных бумаг, бриллиантов и пр.) фиксируется некая предыстория, например, переговорный процесс, предшествующий передаче-получению взятки, при этом особое внимание обращается на то, что получение взятки обусловлено именно действиями, находящимися в пределах полномочий, вытекающих из занимаемой взяткополучателем должности. Нередко бывает так, что некто под видом взятки пытается получить деньги за то, что он сделать не сможет, когда нужные взяткодателю действия и решения не входят в его (получателя взятки) компетенцию. Чаще всего такие действия квалифицируются как мошенничество, и они не являются предметом рассмотрения настоящей статьи.
Естественно, химическим способом помечаются сами купюры (или иные передаваемые/получаемые материальные носители), участники оперативно-розыскных мероприятий оснащаются диктофонами-микрофонами-камерами, иными цифровыми спецсредствами.
Это все, разумеется, делается для того, чтобы «комар носа не подточил», и все свидетельства взяточничества выглядели бы безупречно.
Самое интересное, что при наступлении апогея всего – момента передачи денег – когда можно всех задерживать и праздновать викторию, может случиться и часто случается что-то непредсказуемое, выходящее за рамки прогнозируемого сценария. Общеизвестные уголовные дела по обвинению Белых, Улюкаева и пр., которые в смысле отсутствия логики поведения задержанных, отсутствия всех признаков состава преступления, отсутствия формальных признаков получения взятки, наличия массы натяжек, допущений и процессуальных нарушений являются наглядным примером отступления от идеального сценария. При объективном (не политическом, с заранее известным финалом) рассмотрении этих и многих других дел приговоры могли бы быть и другими. Заметим, что из тех, кто горячо обсуждал эти дела и делал выводы, материалов уголовных дел, в особенности – протоколов следственных действий и материалов ОРД, никто не видел и не представляет, что в них содержится.
Так вот, отступления от типового сценария в том или ином виде – подарок для хорошего адвоката. Дело в том, что если, допустим, взяткополучатель ведет себя не так, как хотелось бы тем, кто его собрался задерживать (спрашивает, что это за деньги и зачем их принесли, о чем вообще речь, вы меня оскорбляете своими намеками, уберите немедленно и пр.), то есть возможность мгновенно перевести контекст в русло провокации, заведомо ложного доноса, нарушений ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», возведения хулы на честного госслужащего или добросовестного субъекта предпринимательской деятельности.
Очень редко (не смотря на фольклор) в результате всего изложенного принимается решение об отказе в возбуждении уголовного дела. Оно в 99,9% случаев будет возбуждено, и начнется уже следственная стадия.
Здесь часто бывает, что адвокат подключается практически сразу после задержания лица, незаконно получившего деньги в качестве взятки или коммерческого подкупа. Такое лицо с первой минуты считается подозреваемым, посему следственные действия с его участием должны проводиться с привлечением адвоката.
Факторы, которые способствуют развитию позиции защиты:
1. Предполагаемый взяточник не вел себя как взяточник в день задержания, и это зафиксировано на все возможные носители (см. выше).
2. Денежные средства планировались к передаче за действия и решения, не входящие в компетенцию взяткополучателя (это относится и к коммерческому подкупу). Здесь мы не говорим о том, что переквалификация с взяточничества на, например, мошенничество – это большая удача. Речь о том, что если нет взяточничества, то можно действовать дальше, а привести Ваша работа может и к гораздо более положительному результату. Взяткополучатель может в итоге оказаться мошенником, посредником, лицом, покушавшимся на что-то, лицом, добровольно отказавшимся от чего-то, кем угодно, вплоть до свидетеля.
3. Работа сотрудников полиции (реже – ФСБ), представляющая собой фиксацию противоправной деятельности предполагаемого взяткополучателя (наблюдение, оперативно-технические мероприятия, оснащение техническими средствами, составление сопутствующих документов и пр.), всегда не идеальна, всегда содержит нарушения, которые, по большому счету, позволяют ставить вопрос о недопустимости полученных доказательств в соответствии с положениями ст. 75 УПК РФ.
Негативные факторы:
1. Главный негативный фактор – конечно же, фиксация переговорного процесса, предшествующего даче взятки, и самой передачи денег на различные носители. Кто бы что ни говорил (какие бы показания ни давал), Вы никуда не денетесь от того, что зафиксировано безжалостно и на века. Даваемые на следствии и в суде показания, хоть и считаются равноценными доказательствами, на самом деле являются только некими комментариями к видео и аудиозаписи.
2. Все свидетели – лица заведомо тенденциозные и ангажированные. Они – полицейские и «взяткодатели», от них не приходится ждать ничего объективного, правдивого, сомнений, угрызений совести и пр. Они холодно и цинично будут стоять на том, что Ваш подзащитный – матерый взяточник и больше никто.
3. Мнение о том, что, если за человеком наблюдают, несколько месяцев прослушивают телефонные переговоры, к нему «подводят» людей, действующих по инструкции сотрудников полиции, и т.д., значит – это делается не просто так, значит он «в теме», значит причастен к чему-то противозаконному. Этого мнения придерживается большинство обывателей, все без исключения судьи, следователи, прокуроры и их начальники, то есть – те, кто принимает процессуальные решения. Никто не смотрит на человека, задержанного с помеченными купюрами, объективно: наблюдали, прослушивали, схватили – значит заведомо виноват. Адвоката, даже если он прав на 200%, никто не слушает и попросту не слышит.
Основные направления деятельности адвоката по делам данной категории, по нашему мнению, сводятся к тому, чтобы (как и в работе по другим делам) развивать и обращать в свою пользу факторы позитивные и по возможности сводить на нет факторы негативные. Конкретные способы рассмотрены в других статьях настоящего цикла и тезисно представляют собой постановку вопросов относительно недостоверности, недостаточности, недопустимости доказательств, неполноты, невсесторонности и необъективности расследования.
Например, после просмотра видеозаписи, прослушивания фонограмм, и исследования других рассекреченных результатов оперативно-розыскной деятельности непременно надо ставить вопрос о производстве допросов лиц, участвовавших в производстве оперативно-розыскных мероприятий с тем, чтобы задать им неудобные, провокационные и изобличающие вопросы. В редких случаях можно ставить вопрос о производстве технико-криминалистических, фоноскопических, габитоскопических и иных экспертных исследований аудио/видеозаписей на предмет установления тождества голосов и (самое главное!) установления признаков монтажа. Уповать в своих письменных ходатайствах на эту тему стоит на то, что если фиксация смонтирована (предположительно смонтирована), значит купировано именно то, что свидетельствует о невиновности подзащитного.
Стоит оговориться, что даже если свершится чудо и какой-то эксперт обнаружит и отразит в заключении признаки монтажа, сторона обвинения выйдет из этого щекотливого положения, в деле появятся протоколы чьих-то допросов, где будет объяснено какими-то невинными и благовидными причинами появление признаков монтажа (технические недоразумения, сбои в работе спецтехники, недопущение рассекречивания чего-то там и пр.). Но Вам никто не мешает во все это не верить и объяснять наличие монтажа по-своему в интересах подзащитного. Мы помним, что наличие любых противоречий в собранных доказательствах порождают сомнения в причастности Вашего подзащитного к противоправной деятельности, а все неустранимые сомнения подлежат однозначному толкованию в пользу обвиняемого (ст. 14 УПК РФ). Эта норма никогда никем не выполняется, не упоминается ни в одном постановлении, или приговоре, но тем важнее постоянно о ней напоминать и подводить под нее Вашу квалифицированную и обоснованную оценку доказательств. Естественно, что перед тем, как доказательства оценивать, Вы должны принять меры к тому, чтобы оценка была подтверждена тем, что Ваши ходатайства не рассмотрены (или в их удовлетворении необоснованно отказано), Ваши жалобы на действия, бездействие и нарушения следствия так же не рассмотрены или рассмотрены формально, все, на что Вы обращали внимание в плане несовершенства (мягко говоря) расследования, необоснованности привлечения к уголовной ответственности Вашего подзащитного, осталось в первозданном виде. Никто не проводил следственных действий, о которых Вы просили, никто не признал допущенные нарушения таковыми, никто ничего не собирается совершенствовать в расследовании даже для соблюдения элементарных приличий. Констатируя все это, потратив на это полгода, накопив результаты рассмотрения Ваших ходатайств, жалоб и заявлений, подводя итоги следственных действий, к которым Вы тщательно готовились вместе с подзащитным, Вы формируете некую оценку собранных доказательств, и она обязательно будет обоснованной.
Предпринимать какие-то шаги к переквалификации действий подзащитного по ст. 159 УК РФ нам представляется полумерой, хотя кто-то считает такое решение (о переквалификации) победой и везением.
Судебная стадия уголовных дел по ст.ст. 204, 290 УК РФ сводится, в основном, к исследованию безусловных доказательств, при том, что показания допрашиваемых лиц трактуются судом как правдивые, или не соответствующие действительности, в зависимости от того, что именно подгоняется под заранее вынесенный обвинительный приговор. Ход содержание и результаты оперативно-розыскной деятельности, все составленные на доследственной стадии документы, увы, недоступны для адвоката до окончания расследования. А именно эти документы и являются основополагающими для стороны обвинения и вообще для констатации факта получения взятки, и критика их содержания – фундаментальная база позиции защиты.
На следственной стадии Вам никто не даст передопрашивать (допрашивать повторно), или допрашивать дополнительно толпу полицейских, которые задерживали взяточника, и толпу т.наз. понятых (представителей общественности), которые присутствовали при бесконечных выдачах микрофонов, пометке денег (ксерокопировании купюр и нанесении на них краски, например). А именно полицейские и «понятые» - единственные свидетели по делу, поскольку других нет и быть не может. Все-таки взяточничество – дело приватное, не терпящее манифестирования и иной публичности.
В других статьях данного цикла подробно рассмотрена подготовка адвоката к допросу свидетелей на стадии суда 1-й инстанции, поэтому не будем повторяться, будем считать, что к допросу каждого свидетеля Вы надлежащим образом готовы. К стадии исследования видео/аудиозаписей Вы тоже готовы. Понятно, что со слов свидетелей будет вырисовываться одна картина происшествия – получения взятки, а электронные носители явят Вам другую. Казалось бы, единственный путь установить картину объективную – допросить свидетелей с демонстрацией видеозаписи, или с прослушиванием аудиозаписи, задавая им вопросы по конкретному содержанию того, что там зафиксировано.
Очень плохо, что и в суде Вы никого не допросите с демонстрацией видеозаписи (с прослушиванием аудиозаписи), потому, что сначала в суде все допрашиваются, а потом – смотрят и слушают записи. Этот порядок для Вас никто не изменит и не нарушит. Возвращаться к допросу допрошенных лиц после исследования записей судом тоже никто никогда не станет.
Тем не менее, при квалифицированном подходе адвоката, который эти записи внимательно просмотрел и прослушал, можно составлять списки вопросов свидетелям (потерпевшего у нас нет) таким образом, чтобы при прослушивании/просмотре составом суда были заведомо очевидны все противоречия и несоответствия. На стадии прений сторон это будет выглядеть убедительно и впечатляюще (суд в лице судьи сделает вид, что ничего не заметил, но это – другой вопрос).
Не смотря на то, что взяткодатель – законченный циник, которому чужды угрызения совести, который готов лжесвидетельствовать и в целом свидетельствовать крайне тенденциозно, по нашему мнению, его допрос стоит строить в контексте того, что он далеко не первый раз дает взятки, что на самом деле он не имел никаких законных прав на решение вопроса (входящего в компетенцию взяточника) в его пользу, что о взятке его никто не просил, а он категорически навязывал ее дачу, искал общих знакомых, возможности для приватных встреч, как сумасшедший тряс купюрами и насильно совал их в руки предполагаемому взяточнику.
Полицейских хорошо бы поспрашивать о длительности проведения оперативно-технических мероприятий (прослушивание телефонных переговоров, контроля встреч наблюдаемых лиц, снятие информации с каналов связи и пр.), об основаниях продления сроков их проведения (если прослушивание и наблюдение ничего преступного не показывает, для чего их вести длительное время), о том, какие признаки противоправного поведения они лично усмотрели, кроме слов заявителя (провокатора). Так же хорошо расспросить в мельчайших подробностях о роковой встрече, окончившейся задержанием. Это делается в расчете на то, что полицейские ничего не помнят за давностью происшествия, либо на то, что они ничего не видели, поскольку в ходе операции выполняли какие-то другие задачи, не связанные с непосредственным оперативным наблюдением и фиксацией. Понятно, что сторона обвинения сошлется на достоверность протокола допроса, который составил следователь, но Вы свою задачу выполните и усиливайте позицию дальше.
Апелляционное, кассационное и надзорное производство по рассматриваемой категории дел в общих чертах описано в других статьях цикла и не имеет каких-то принципиальных особенностей и отличий, поскольку базой здесь является не обстоятельства получения взятки, а процессуальные нарушения, допущенные судами разных инстанций.
Источник: #АФР
Прочитать ещё 👇
👉 Как не попасть на уловки нерадивого адвоката >>
👉 Защита по уголовным делам о злоупотреблении полномочиями руководителем коммерческой организации. >>
👉 Что делать, если вас вызвали на допрос? >>
👉 Как защититься от лжеюристов? >>
👉 Порядок и размеры возмещения потерпевшему расходов на выплату вознаграждения адвокату >>
👉 Что нужно знать при выборе адвоката.>>
Комментариев нет:
Отправить комментарий